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Convenzione standard sul Partenariato Pubblico – Privato

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Abbiamo preso in esame più volte il tema del partenariato pubblico privato quale strumento per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche. Recentemente lo abbiamo fatto in occasione dell’approvazione in Senato (14 gennaio), e della successiva pubblicazione (Gazzetta Ufficiale n. 23 del 29 gennaio 2016), della legge delega di recepimento delle direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni (leggi l’approfondimento); successivamente in occasione dell’approvazione in Consiglio dei Ministri (3 marzo), seppur in esame preliminare, del relativo decreto legislativo di attuazione (leggi l’approfondimento).

Tuttavia la riflessione più approfondita sul partenariato pubblico-privato è stata stimolata dall’esame della determinazione ANAC n. 10 del 23 settembre 2015 dal titolo Linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi, ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (leggi l’approfondimento) e dalla correlata Relazione dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) (leggi l’approfondimento).

 Esaminando tali documenti ne abbiamo sostenuto l’assoluta rilevanza, ancorché antecedenti ai nuovi indirizzi sui contratti pubblici, anche in ragione del ruolo preminente riservato all’Autorità Nazionale Anticorruzione nella definizione degli aspetti regolamentari della nuova disciplina.

Tuttavia la ricostruzione degli orientamenti nazionali in materia di PPP e di project financing non sarebbe completa se non si desse conto anche della recente consultazione promossa dal Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato (RGS) in merito ad un documento dal titolo Guida alle Pubbliche Amministrazioni per la redazione di un contratto di concessione di progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche mediante società di progetto. La procedura di consultazione ha avuto luogo tra il 30 novembre 2015 e il 29 febbraio 2016.

Il testo trova origine nella necessità di evitare la diffusione di “falsi PPP” che, in assenza di una corretta allocazione dei rischi tra la parte pubblica e quella privata, a tutto svantaggio della prima, possa determinare impatti negativi sui saldi di finanza pubblica.Con la definizione della Guida alla redazione di uno schema standard di Contratto di concessione di progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche, si vuole fornire uno strumento di riferimento, agli operatori pubblici e privati, finalizzato a disciplinare i rapporti contrattuali in modo bilanciato e ad assicurare una corretta allocazione dei rischi tra le parti”.

Il lavoro preparatorio è stato coordinato dall’Ispettorato Generale per la Contabilità e la Finanza Pubblica (Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato) e ha visto la partecipazione dell’Ispettorato Generale per gli Affari Economici e dell’Ispettorato Generale del Bilancio (MEF), dell’ISTAT, della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica – Struttura tecnica di supporto al NARS e Unità Tecnica Finanza di Progetto (UTFP), dell’Associazione Nazionale Comuni Italiani (ANCI), di SDA-Bocconi e di altri esperti.

Al momento non sono ancora disponibili gli esiti della consultazione e, tanto meno, una rielaborazione della Guida alla luce dei suggerimenti pervenuti. Tuttavia né questa circostanza e neppure l’intervenuta approvazione del nuovo decreto legislativo in materia di contratti pubblici limitano la portata dell’elaborato, anche in considerazione che la Convenzione standard viene proposta “come work in progress, da aggiornare man mano che se ne ravvisa la necessità, in relazione alle modifiche del quadro normativo vigente”.

In conclusione resta da formulare soltanto l’auspicio che, per il futuro, tra il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Autorità Nazionale Anticorruzione si stabilisca una leale collaborazione istituzionale, evitando sovrapposizioni o interpretazioni difformi che possano ostacolare l’atteso rilancio di un istituto su cui gravano ancora mille incertezze.

Di seguito riportiamo il secondo paragrafo del primo capitolo dedicato alle “Finalità del lavoro”, rinviando la consultazione del testo integrale (clicca qui).

 

OBIETTIVI DELLA CONVENZIONE STANDARD

Le forme di PPP sono molteplici: l’art. 3 comma 15 ter del Codice dei Contratti definisce i contratti di PPP come i «contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi…alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat».

Tra le diverse forme di PPP, il modello di Convenzione elaborato in questa sede ha per oggetto un contratto di concessione progettazione, di costruzione e gestione di opere pubbliche destinate all’utilizzazione diretta da parte delle AP, a fronte delle quali l’amministrazione concedente paga canoni di disponibilità dell’opera e canone per i servizi resi dal Concessionario nonché, ove previsto, un contributo pubblico a fondo perduto. La Convenzione nasce, pertanto, come contratto standard di PPP di concessione di costruzione e gestione principalmente di opere a tariffazione sulla PA (cfr. articolo 143, comma 9 del Codice), ma può – con i dovuti adattamenti – essere adeguata ad altre tipologie contrattuali e ai singoli casi concreti. Pertanto, le parti possono introdurre e/o specificare in dettaglio aspetti rilevanti del contratto che intendono stipulare. Ciò che non dovrebbero disattendere è l’applicazione del principio della corretta allocazione dei rischi.

Si tratti o meno di opere destinate all’utilizzazione diretta da parte delle AP, la rilevanza del trasferimento dei rischi al partner privato è elemento essenziale e caratterizzante di un’operazione di PPP. Per le opere ad utilizzazione diretta della PA, tale trasferimento rappresenta altresì elemento centrale per consentire la classificazione di un’operazione di PPP off balance sheet nel rispetto delle citate regole Eurostat (cfr. Focus Le principali novità introdotte dal Regolamento UE sul Sistema dei Conti economici integrati e dal Manuale sul disavanzo e sul debito pubblico sulle operazioni di PPP): l’obiettivo è di evitare che operazioni nate formalmente come PPP si rilevino, nell’esame compiuto dall’ISTAT e nella realtà dei fatti, operazioni in cui prevale l’assunzione dei rischi tipici, associati alla Convenzione, in capo all’operatore pubblico.

La necessità di un trasferimento dei rischi al partner privato si rafforza con l’introduzione del concetto di rischio operativo da parte della Direttiva che disciplina, per la prima volta a livello europeo, le concessioni (n. 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’Unione europea del 26 febbraio 2014)5: riconoscendo in capo al partner privato il rischio connesso alla dimensione operativa della gestione, il legislatore comunitario marca maggiormente la necessità di trasferire un adeguato rischio sulla controparte privata per giustificare l’utilizzo dell’istituto giuridico della concessione di costruzione e gestione. La caratteristica principale di una concessione è l’assunzione, da parte del Concessionario, del rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e a coprire i costi sostenuti per erogare i servizi oggetto del contratto in condizioni operative normali.

Le ulteriori finalità che si intendono perseguire con l’elaborazione dello schema di una Convenzione “standard” ricomprendono:

  • trasparenza tra partner pubblico e privato in tema di obblighi, responsabilità e benefici con la definizione di un chiaro sistema di regole sul rispetto di tempi e costi e, conseguentemente, un ben definito sistema di penali in caso di mancato rispetto di tali regole;
  • definizione più puntuale del valore del progetto, raccomandando la messa a gara del progetto definitivo anziché del preliminare;
  • l’identificazione della figura del Concessionario con una Special Purpose Vehicle/Società di Progetto (SPV). Il ricorso è previsto anche in virtù del principio di identificazione del contraente e di responsabilità del concessionario;
  • ricorso alle varianti estremamente circoscritto;
  • identificazione delle condizioni e degli indicatori dell’equilibrio economico finanziario (Piano Economico Finanziario – PEF) e delle ipotesi circoscritte in cui è previsto il riequilibrio;
  • indicazione di standard quantitativi e qualitativi prestazionali dei servizi ben definiti e misurabili e un sistema associato di penali;
  • elenco definitivo di voci da quantificare in caso di risoluzione del rapporto, tenendo presente la causa e il momento di risoluzione del rapporto (per esempio, prima o dopo l’emissione del certificato di collaudo);
  • nessun valore di subentro riconosciuto.

Il punto di partenza per la definizione delle clausole contrattuali del modello di Convenzione è il lavoro svolto nel 2008 dall’Unità Tecnica Finanza di Progetto (UTFP) della Presidenza del Consiglio dei Ministri: “Partenariato pubblico-privato per la realizzazione di strutture ospedaliere – Un modello di convenzione di concessione di lavori”.

Il modello dell’UTFP è stato rivisto alla luce delle modifiche intervenute sul Codice, delle regole europee, delle posizioni consolidatesi in questi anni da parte dell’ex Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (AVCP), nonché le più recenti Linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) e di alcuni esempi contrattuali. Con riferimento alla direttiva 2014/23/UE, si tenga presente che pur considerandone i principi e le novità essenziali, il GdL ha scelto di non tenere conto del contenuto della direttiva nella predisposizione dell’articolato della Convenzione, proponendosi di aggiornare il testo dello schema di convenzione una volta recepita la direttiva nel nostro ordinamento. Tale scelta consentirà di riflettere in maniera puntuale, non solo le nuove previsioni adottate dall’ordinamento comunitario, ma anche la loro concreta attuazione a livello nazionale e si fonda sull’idea di una Convenzione standard come work in progress, da aggiornare man mano che se ne ravvisa la necessità, in relazione alle modifiche del quadro normativo vigente.

 

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