PPP e Direttiva Concessioni

Difficile non essere d’accordo con Mario Pilade Chiti, nel suo contributo dal titolo “Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni” (gennaio 2015), quando afferma che il PPP è rimasto nel diritto europeo una nozione richiamata in modo descrittivo, priva di una precisa valenza giuridica. (…) Lo sviluppo più rilevante dell’ultimo decennio è senza dubbio la direttiva concessioni 2014/23. Al di là dell’importante scelta di disciplinare una tematica che a lungo era stata lasciata da parte rispetto alla sempre più pervasiva disciplina degli appalti pubblici, rileva nella prospettiva del PPP che il diritto dell’Unione si è concentrato sul particolare tipo di concessioni previsto nella direttiva 23 quale istituto per eccellenza di Partenariato”.

Allora, a partire da questo chiaro presupposto, per affrontare il tema del Partenariato Pubblico Privato nella normativa comunitaria dobbiamo ricorrere all’analisi del testo della Direttiva 23 del 2014. In questa occasione abbiamo scelto di proporre ai nostri lettori una selezione del tutto arbitraria dei “considerata” che preludono l’articolato della Direttiva. Abbiamo proposto solo quei “considerata” che richiamano esplicitamente alcuni temi a noi particolarmente cari: il regime di collaborazione tra soggetti pubblici e attori privati, la concorrenza, il ruolo della pubblica amministrazione, il rischio d’impresa, la legalità, la responsabilità sociale delle imprese. Naturalmente questi elementi intendono soltanto fornire una chiave di lettura per un testo che va considerato, in ogni caso, nella sua complessità per evitare interpretazioni parziali e devianti. Infine, vale la pena ricordare che siamo ormai prossimi all’avvio della discussione parlamentare sul recepimento della Direttiva in questione.

(1) L’assenza di una chiara normativa che disciplini a livello dell’Unione l’aggiudicazione dei contratti di concessione dà luogo a incertezza giuridica, ostacola la libera fornitura di servizi e provoca distorsioni nel funzionamento del mercato interno. Di conseguenza, gli operatori economici, in particolare le piccole e medie imprese (PMI), vengono privati dei loro diritti nell’ambito del mercato interno e perdono importanti opportunità commerciali, mentre le autorità pubbliche talvolta non riescono a utilizzare il denaro pubblico nella maniera migliore, in modo da offrire ai cittadini dell’Unione servizi di qualità ai prezzi migliori. Un quadro giuridico idoneo, equilibrato e flessibile per l’aggiudicazione di concessioni garantirebbe un accesso effettivo e non discriminatorio al mercato a tutti gli operatori economici dell’Unione assicurando altresì la certezza giuridica e favorendo quindi gli investimenti pubblici in infrastrutture e servizi strategici per i cittadini. Tale quadro giuridico consentirebbe inoltre di fornire maggiore certezza giuridica agli operatori economici e potrebbe costituire una base e uno strumento per aprire maggiormente i mercati internazionali degli appalti pubblici e rafforzare gli scambi commerciali mondiali. Particolare importanza dovrebbe essere attribuita al miglioramento delle possibilità di accesso delle PMI a tutti i mercati delle concessioni dell’Unione.

(2) Le norme del quadro legislativo applicabile all’aggiudicazione di concessioni dovrebbero essere chiare e semplici. Esse dovrebbero tenere debito conto della specificità delle concessioni rispetto agli appalti pubblici e non dovrebbero comportare eccessivi oneri burocratici.

(3) Gli appalti pubblici hanno un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020, definita nella comunicazione della Commissione del 3 marzo 2010 intitolata «Europa 2020 — una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» («strategia Europa 2020»), in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari per ottenere una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, garantendo contemporaneamente la massima efficienza nell’uso dei fondi pubblici. In tale contesto, i contratti di concessione rappresentano importanti strumenti nello sviluppo strutturale a lungo termine di infrastrutture e servizi strategici in quanto concorrono al miglioramento della concorrenza in seno al mercato interno, consentono di beneficiare delle competenze del settore privato e contribuiscono a conseguire efficienza e innovazione.

(11) Le concessioni sono contratti a titolo oneroso mediante i quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la prestazione e gestione di servizi a uno o più operatori economici. Tali contratti hanno per oggetto l’acquisizione di lavori o servizi attraverso una concessione il cui corrispettivo consiste nel diritto di gestire i lavori o i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Essi possono, ma non devono necessariamente, implicare un trasferimento di proprietà alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori, ma i vantaggi derivanti dai lavori o servizi in questione spettano sempre alle amministrazioni aggiudicatrici o agli enti aggiudicatori.

(18) Le difficoltà legate all’interpretazione dei concetti di «contratto di concessione» e di «appalto pubblico» hanno generato una costante incertezza giuridica tra i soggetti interessati e sono state oggetto di numerose sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ne consegue che è necessario precisare meglio la definizione di concessione, in particolare facendo riferimento al concetto di «rischio operativo». La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. L’applicazione di norme specifiche per la disciplina dell’aggiudicazione di concessioni non sarebbe giustificata se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sollevasse l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale garantendogli un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto. Allo stesso tempo, occorre precisare che alcuni accordi remunerati esclusivamente dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore dovrebbero configurarsi come concessioni qualora il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore per eseguire il lavoro o fornire il servizio dipenda dall’effettiva domanda del servizio o del bene o dalla loro fornitura.

(61) Al fine di combattere le frodi, i favoritismi e la corruzione e prevenire conflitti di interesse, gli Stati membri dovrebbero adottare misure adeguate per garantire la trasparenza della procedura di aggiudicazione e la parità di trattamento di tutti i candidati e gli offerenti. Tali misure dovrebbero mirare, in particolare, ad eliminare i conflitti di interesse e altre irregolarità gravi.

(62) Per consentire a tutti gli operatori interessati di presentare domanda di partecipazione e offerte, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero essere tenuti a rispettare un termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte.

(63) La scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi e la loro applicazione agli operatori economici è essenziale per garantire a questi l’effettivo accesso alle opportunità economiche offerte dalle concessioni. In particolare, la possibilità concessa ai candidati di far ricorso alle capacità di altri soggetti può essere un fattore determinante per consentire la partecipazione delle PMI. È quindi opportuno stabilire che i criteri di selezione debbano riguardare soltanto la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori ed essere collegati all’oggetto del contratto, debbano essere indicati nel bando di concessione e non possano impedire a un operatore economico, salvo in circostanze eccezionali, di far ricorso alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con essi, qualora l’operatore dimostri all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore che disporrà delle risorse necessarie.

(66) Possono essere oggetto dei criteri di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione della concessione anche misure intese alla tutela della salute del personale coinvolto nel processo di esecuzione della concessione, alla promozione dell’integrazione sociale di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili nel personale incaricato dell’esecuzione della concessione o della formazione nelle competenze richieste per la concessione in questione, purché riguardino i lavori o i servizi oggetto della concessione. Per esempio, tali criteri o condizioni potrebbero riferirsi, tra l’altro, all’assunzione di disoccupati di lunga durata, ad azioni di formazione per disoccupati o giovani da effettuarsi nel corso dell’esecuzione della concessione da aggiudicare. Nelle specifiche tecniche le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere requisiti di natura sociale che caratterizzano direttamente il prodotto o servizio in questione, quali l’accessibilità per persone con disabilità o la progettazione adeguata per tutti gli utenti.

(67) È necessario che i requisiti tecnici e funzionali definiti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori permettano l’apertura delle concessioni alla concorrenza. Tali requisiti dovrebbero definire le caratteristiche cui devono rispondere i lavori e/o i servizi oggetto della concessione e potrebbero fare riferimento allo specifico processo di produzione o di esecuzione dei lavori o servizi richiesti, purché siano collegati all’oggetto della concessione e commisurati al valore e agli obiettivi dello stesso. Lo specifico processo di produzione potrebbe comprendere requisiti relativi all’accessibilità per le persone con disabilità o ai livelli di prestazione ambientale. Detti requisiti tecnici e funzionali dovrebbero figurare nei documenti di gara e rispettare i principi di parità di trattamento e di trasparenza. Dovrebbero essere redatti in modo da evitare di restringere artificiosamente la concorrenza, in particolare mediante requisiti che favoriscano uno specifico operatore economico rispecchiando le principali caratteristiche delle forniture, dei servizi o dei lavori da esso abitualmente offerti. In ogni caso, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori dovrebbero prendere in esame le offerte comprendenti lavori e/o servizi, incluse le forniture accessorie a tali lavori e servizi, che siano conformi in modo equivalente alle caratteristiche richieste.

(70) Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di gravi o reiterate violazioni di obblighi ambientali o sociali, comprese le norme in materia di accessibilità per le persone con disabilità, o di altre forme di grave violazione dei doveri professionali, come le violazioni di norme in materia di concorrenza o di diritti di proprietà intellettuale. È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un contratto di concessione indipendentemente dal fatto che possegga per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione del contratto. Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sarà responsabile per le conseguenze di eventuali decisioni erronee, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che un operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo diverse disposizioni del diritto nazionale. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero anche poter escludere candidati o offerenti che, in occasione dell’esecuzione di precedenti concessioni o altri contratti con le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, hanno messo in evidenza notevoli mancanze per quanto riguarda obblighi sostanziali, per esempio mancata fornitura o esecuzione, carenze significative del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto o un comportamento scorretto che dà adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico. Il diritto nazionale dovrebbe prevedere una durata massima per tali esclusioni.

(73) Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori dovrebbero valutare le offerte sulla base di uno o più criteri di aggiudicazione. Per garantire trasparenza e parità di trattamento, i criteri per l’aggiudicazione delle concessioni dovrebbero sempre rispettare alcune norme di carattere generale. Tali norme possono fare riferimento a fattori di carattere non puramente economico ma tali da influenzare il valore di un’offerta dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore e da permettere di individuare un vantaggio economico globale per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore. I criteri dovrebbero essere comunicati in anticipo a tutti i potenziali candidati od offerenti, dovrebbero riguardare l’oggetto del contratto e non dovrebbero lasciare all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore una libertà di scelta incondizionata. Essi dovrebbero inoltre permettere una concorrenza effettiva e andrebbero accompagnati da requisiti che consentano di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti. Dovrebbe essere possibile includere nei criteri di aggiudicazione, tra l’altro, criteri ambientali, sociali o relativi all’innovazione. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori dovrebbero inoltre indicare i criteri di aggiudicazione in ordine decrescente di importanza in modo da garantire la parità di trattamento dei potenziali offerenti consentendo loro di conoscere tutti gli elementi di cui tener conto al momento della preparazione delle loro offerte.

In casi eccezionali in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore riceve un’offerta che propone una soluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali che non avrebbe potuto essere prevista da un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore diligente, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore dovrebbe poter modificare, in via eccezionale, l’ordine dei criteri di aggiudicazione per tener conto delle nuove possibilità offerte da detta soluzione innovativa, purché tale modifica garantisca la parità di trattamento di tutti gli offerenti attuali o potenziali emettendo un nuovo invito a presentare offerte o, se opportuno, pubblicando un nuovo bando di concessione.