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Ma, di preciso, che cos’è un PPP?

Anche in contesti nei quali il rapporto di collaborazione tra soggetti pubblici e privati viene da tempo praticato, non è raro essere chiamati a rispondere alla seguente domanda: “ma, di preciso, cos’è un partenariato pubblico-privato? Quali sono le sue caratteristiche precipue? Quale forme giuridiche assume?”. Naturalmente si tratta di una domanda che non può avere risposte “semplici”, perché riguarda una materia dai confini ancora incerti e, soprattutto, in continua evoluzione. Tuttavia, in ambito comunitario, ci sono stati diversi tentativi di chiarire quali siano gli elementi essenziali di un PPP. Tra questi, oggi segnaliamo “Una Guida ai PPP. Manuale di buone prassi”. Il testo è stato elaborato dall’European PPP Expertise Center (EPEC – www.eib.org/epec) con il supporto dell’Unità Tecnica Finanza di Progetto (“UTFP”), organismo costituito presso il Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, per la traduzione e l’adattamento al contesto italiano.

Proponiamo ai nostri lettori due stralci. Il primo è tratto dall’Introduzione dove, con poche efficaci battute, vengono definite le caratteristiche irrinunciabili di un PPP. Il secondo prende in esame le procedure di affidamento dei contratti di PPP nell’ordinamento italiano, secondo il Codice degli appalti del 2006. Ci è sembrato utile insistere su un testo pubblicato nell’ormai lontano 2011 per la chiarezza delle definizioni e delle esemplificazioni adottate, nella consapevolezza che le stesse non possano essere considerate esaustive di un’esperienza molto articolata e diversificata. In allegato il testo integrale [1].

 

Obiettivi e contesto

Uno schema di partenariato pubblico-privato (“PPP”) si distingue per diversi aspetti dall’appalto pubblico tradizionale. In un PPP, il settore pubblico e quello privato collaborano alla realizzazione di progetti concernenti infrastrutture pubbliche (quali strade, ferrovie, aeroporti) che di solito presentano le seguenti caratteristiche:

La logica del ricorso a un PPP come alternativa all’appalto pubblico tradizionale si fonda sul postulato che una condivisione ottimale del rischio con il partner privato offra un migliore value for money per il settore pubblico.

Gli schemi di PPP sono, tuttavia, più complessi degli appalti pubblici tradizionali. Richiedono una preparazione e una pianificazione dettagliata dei progetti e una gestione adeguata della fase di gara per incentivare la concorrenza tra gli offerenti. Necessitano, inoltre, di un’attenta preparazione del contratto di PPP per definire i livelli di servizio, allocare i rischi e trovare un equilibrio accettabile tra i rischi e i rendimenti commerciali. Tali caratteristiche richiedono al settore pubblico competenze che non sono di solito necessarie negli appalti tradizionali.

La presente Guida ai PPP (la “Guida”) ha lo scopo di individuare le best practice ad oggi disponibili nei documenti elaborati sulla materia a livello mondiale e in determinate pubblicazioni specializzate. Concepita come un manuale di buone prassi in materia di PPP, essa mira ad assistere i funzionari pubblici responsabili della programmazione e dell’attuazione dei progetti di PPP e aiutarli a comprendere le questioni e le procedure principali concernenti il ricorso a schemi di PPP.

Non c’è mai stato tanto bisogno come adesso di PPP adeguatamente strutturati. Gli Stati membri dell’UE e la Commissione europea hanno sottolineato l’esigenza di accelerare gli investimenti infrastrutturali mobilitando fondi del settore pubblico e di quello privato attraverso schemi di PPP nel quadro di una strategia intesa a contrastare la recente crisi economica.

 Le procedure di affidamento dei contratti di PPP nell’ordinamento italiano

La disciplina degli istituti di PPP è contenuta, principalmente, nel d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e ss. mm. ii. “Codice dei Contratti pubblici di Lavori, Servizi e Forniture” (il “Codice”), per quanto concerne le figure di PPP contrattuale. Il d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U. Enti Locali) detta, invece, la disciplina generale con riferimento alle società a capitale misto pubblico privato (c.d. PPP istituzionalizzato).

Il Codice considera contratti di PPP i contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti.

Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato:

− la concessione di lavori;

− la concessione di servizi;

− la locazione finanziaria.

Concessione di lavori pubblici

La concessione di lavori pubblici è definita dall’art. 3, comma 11 del Codice come “contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, avente ad oggetto l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Nel sistema giuridico vigente è possibile distinguere cinque schemi procedurali diretti all’affidamento di una concessione di lavori pubblici. Nel dettaglio, gli schemi procedurali sono i seguenti:

La procedura ex art. 144 del Codice prevede che l’amministrazione aggiudicatrice possa affidare una concessione di lavori tramite procedura di gara aperta o ristretta utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Sulla base di un progetto preliminare, o definitivo, o esecutivo, un piano economico-finanziario e una bozza di convenzione, l’amministrazione pubblica un bando di gara (cfr. All. IX B del Codice) con cui rende nota l’intenzione di affidare la concessione di lavori pubblici.

La gara unica prevista dall’art. 153 del Codice per l’affidamento del contratto di concessione prevede che l’amministrazione aggiudicatrice pubblichi un bando di gara per l’individuazione del promotore, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità.

Alla gara possono partecipare i soggetti che abbiano i requisiti previsti dal Regolamento per il concessionario, anche associando o consorziando altri soggetti.

Le offerte devono contenere, tra l’altro, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da una banca e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

A seguito della gara l’amministrazione nomina promotore il soggetto che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa e procede all’approvazione del progetto preliminare offerto dal promotore. In tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie per l’approvazione del progetto, anche a seguito della conferenza di servizi, nonché agli adempimenti di legge ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza la previsione di alcun compenso aggiuntivo. La norma prevede, a questo punto, tre possibili alternative:

Qualora risulti aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest’ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta.

La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e dell’accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario.

Nella procedura con doppia gara (cfr. art. 153 del Codice), l’amministrazione aggiudicatrice pubblica un bando di gara per l’affidamento di un contratto di concessione di lavori pubblici precisando che la procedura non comporta aggiudicazione al promotore prescelto, ma l’attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente.

L’amministrazione provvede all’approvazione del progetto preliminare (ex art. 153, c. 10, lett. c)), con onere del promotore di modificare il progetto ai fini dell’approvazione stessa.

Successivamente l’amministrazione bandisce un nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tre le possibili alternative:

Infine, in relazione ad interventi inseriti nell’elenco annuale per i quali l’amministrazione non ha provveduto alla pubblicazione del bando per la ricerca del promotore entro sei mesi dall’approvazione dell’elenco stesso, l’art. 153, co. 16 del Codice prevede che i soggetti in possesso dei requisiti richiesti dal Codice possono presentare proposte entro e non oltre i quattro mesi successivi allo scadere del predetto termine di sei mesi.

Le proposte devono avere il medesimo contenuto previsto per le offerte presentate nell’ambito delle procedure disciplinate dall’art. 153 commi 1-14 e 15 del Codice.

L’amministrazione è obbligata a pubblicare, entro sessanta giorni dallo scadere del termine di presentazione delle proposte, un avviso indicativo volto a sollecitare la presentazione di ulteriori proposte e contenente i criteri di valutazione delle stesse.

Nei novanta giorni successivi alla pubblicazione dell’avviso possono essere presentate sia nuove proposte sia proposte rielaborate alla luce dei criteri di selezione delineati nell’avviso. L’amministrazione è tenuta a valutare dette proposte, unitamente a quelle già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla presentazione, al fine di individuarne una di pubblico interesse.

La proposta dichiarata di pubblico interesse è quindi posta a base di gara con le seguenti modalità alternative:

  1. il dialogo competitivo ex art. 58 del Codice, al quale deve essere invitato a partecipare il promotore, se il progetto preliminare necessita di modifiche ;
  2. una procedura aperta o ristretta ai sensi dell’art. 144 del Codice per l’affidamento di una concessione di lavori;
  3. il procedimento disciplinato dal comma 15, lett. c), d), e) ed f) dell’art. 153 del Codice.

I procedimenti sub b) e c) possono essere attivati solo se il progetto preliminare della proposta non necessita modifiche; inoltre, in entrambi i casi il promotore deve essere invitato alla gara ed avrà facoltà di esercitare il diritto di prelazione qualora non risulti aggiudicatario.

Concessione di servizi

L’art. 30 del Codice stabilisce una disciplina di ordine generale rispetto alle concessioni di servizi, per il resto non soggette all’applicazione delle disposizioni dello stesso Codice. In particolare, l’art. 30, comma 3, stabilisce che la scelta del concessionario deve avvenire (i) nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità, (ii) previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e (iii) con predeterminazione dei criteri di selezione.

Il medesimo art. 30 stabilisce, inoltre, che in sede di gara venga stabilito un prezzo, qualora al concessionario sia imposto di adottare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.

Locazione finanziaria di opere pubbliche

La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità è definita dall’art. 3, comma 15-bis del Codice come il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori.

L’art. 160-bis del Codice specifica che le amministrazioni aggiudicatrici possono fare ricorso al contratto di locazione finanziaria per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità e che, in tal caso, il contratto di locazione finanziaria costituisce appalto di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo.

In particolare attraverso tale operazione l’amministrazione aggiudicatrice acquista la disponibilità dell’opera messa a disposizione dal privato finanziatore, a fronte del pagamento di un canone periodico, con la possibilità di esercitare, al termine del contratto, un’opzione di riscatto del bene stesso. In base alle disposizioni della citata norma del Codice, l’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi e può altresì essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario.

Le disposizioni normative del Codice prevedono che l’amministrazione aggiudicatrice debba porre a base di gara un progetto di livello almeno preliminare e che il bando di gara per l’aggiudicazione del contratto indichi i requisiti soggettivi, finanziari, economici, tecnico-realizzativi e organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ferme le altre indicazioni previste dal Codice stesso.

L’offerente può essere un’associazione temporanea costituita da un soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno in relazione alla specifica obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva dell’adempimento dell’obbligazione da parte di uno dei due soggetti costituenti l’associazione temporanea, l’altro può sostituirlo, con l’assenso dell’amministrazione aggiudicatrice, con altro soggetto avente i medesimi requisiti e caratteristiche.

PPP e Direttiva Concessioni [2]
Coop di comunità e gestione dei servizi pubblici [3]